044 528-85-07
093 975-24-93

Правові аспекти створення інтерент-магазину. Частина 2.

Правова регламентація відносин з працівниками інтернет-магазину.

У випадку створення інтернет-магазину його трудовий колектив може мати різний розмір – від однієї людини до сотні працівників різних спеціальностей і посад. Усе залежить від обсягів продажу товарів, особливостей самого товару та ринку, на якому збирається діяти підприємець.

Загалом легально оформити працю інших людей на вашому підприємстві можна кількома шляхами: а) через укладення цивільно-правових договорів про виконання робіт або надання послуг, чи б) шляхом укладення повноцінних трудових договорів.

Правове регулювання укладення договорів регламентовано Цивільним кодексом України. Право людини на працю може бути реалізоване через укладення таких правочинів, як договір підряду, договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технічних робіт, договір про надання послуг, договір перевезення, договір транспортного експедирування, договір найму транспортного засобу з екіпажем тощо. Можливими є також варіанти укладення змішаних типів договорів, а також непоіменованих договорів.

Щодо повноцінних трудових договорів, то правова регламентація їх укладення та умов передбачена низкою нормативно-правових актів різної юридичної сили. До рамкових серед них можна віднести Кодекс законів про працю України, Закони України «Про зайнятість», «Про оплату праці», «Про відпустки» та інші. Слід пам’ятати, що укладення з працівником повноцінного трудового договору тягне за собою як позитивні, так і негативні правові наслідки. Про співвідношення трудового договору з цивільно-правовим написано багато наукових і публіцистичних праць. Звернемо вашу увагу лише на деякі аспекти:

 

ДОГОВІР

Трудовий

Цивільно-правовий

1. Форма договору

Усна чи письмова, а у випадках, передбачених законом, — лише письмова

Лише письмова

2. Строк укладення договору

Зазвичай, невизначений необмежений строк.
Строковий договір укладається лише у випадках, коли трудові відносини не можуть установлюватися на невизначений строк з урахуванням характеру роботи, умов її виконання або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законом

За домовленістю сторін

3. Вік, з якого фізична особа може укладати договір

З 16 років — самостійно.
З 15 років (як виняток) — за згодою одного з батьків або особи, що його замінює.
Учні загальноосвітніх шкіл, професійно-технічних і середніх спеціальних навчальних закладів (за певних умов) — з 14 років. Для окремих категорій працівників цей вік може бути підвищено

З 18 років та в інших передбачених законом випадках набуття повної цивільної дієздатності — самостійно.
З 14 років — за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників

4. Порядок оформлення договору

Оформляється виданням наказу чи розпорядження, а якщо укладається між фізичними особами, то підлягає реєстрації в державній службі зайнятості. Обов’язково ведеться трудова книжка на кожного працівника

Наказ чи розпорядження не видається, в державній службі зайнятості не реєструється, трудова книжка не ведеться

5. Обмеження в прийнятті на роботу

Обмеження спільної роботи родичів (ст. 251 КЗпП).
Заборона в прийнятті на роботу іноземних громадян та осіб без громадянства, що тимчасово перебувають в Україні, без дозволу.
Особи, яким суд заборонив провадити певну діяльність, не можуть бути посадовими особами тих товариств, які здійснюють цей вид діяльності

Обмежень у прийнятті на роботу законодавством не передбачено

6. Правове становище сторін договору

Працівник підпорядкований внутрішньому трудовому розпорядку, підпорядкований і підконтрольний роботодавцю.
Роботодавець наділений владними повноваженнями і вправі притягати працівника до дисциплінарної і матеріальної відповідальності

Діє принцип рівності сторін цивільно-правового договору. Виконавець (підрядник) внутрішньому трудовому розпорядку не підпорядковується, не підпорядкований і не підконтрольний замовнику, а отже, не може бути притягнутим до дисциплінарної відповідальності

7. Розмір винагороди за виконану роботу

Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства і має бути не меншим від мінімальної заробітної плати, встановленої законом

Розмір винагороди за виконану роботу чи надані послуги визначається сторонами

8. Підстави для нарахування та виплати винагороди

Табель обліку використання робочого часу (для погодинників).
Наряд на виконані роботи (для відрядників)

Акт здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), підписаний сторонами

9. Надання соціально-трудових пільг і гарантій

Працівникові законодавством про працю гарантується норма робочого часу, вихідні, святкові і неробочі дні, відпустки, оплата праці при відхиленні від нормальних умов праці, виплата допомоги по тимчасовій непрацездатності тощо

Цивільним законодавством пільги і гарантії не передбачені, водночас сторони можуть домовитися про час надання послуг, про компенсаційні виплати за рахунок замовника тощо

10. Ризик настання негативних наслідків

за результатами виконання роботи покладається

На роботодавця

На виконавця (підрядника)

11. Матеріальна відповідальність

Працівника можна притягнути до обмеженої матеріальної відповідальності, і лише у випадках, безпосередньо передбачених законом, — до повної, але за пряму дійсну шкоду.
Обов’язок доводити вину працівника покладається на роботодавця

Виконавець (підрядник) несе повну матеріальну відповідальність за завдану замовнику шкоду та упущену вигоду, якщо не доведе, що в тому нема його вини,
або якщо інше не встановлено договором

12. Підстави, порядок та наслідки припинення договору

Визначено трудовим законодавством

Визначаються за домовленістю сторін

13. Загальнообов’язкове державне соціальне страхування

Працівник підлягає всім видам загальнообов’язкового державного соціального страхування

Виконавець (підрядник) підлягає соціальному страхуванню лише на добровільних засадах

14. Порядок вирішення спорів

Через звернення працівника до комісії із трудових спорів або в судовому порядку

Лише в судовому порядку

 

Отримання необхідних дозвільних документів.

Дозвільними документами щодо провадження підприємницької діяльності в України в загальному прийнято вважати ліцензії та патенти. По-перше, зупинимось на патентах.

28 грудня 2014 року ВРУ прийняла Закону «Про внесення змін до ПК та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» №71-VIII, який набрав чинності 1 січня 2015 року. Цих законодавчим актом було скасовано збір з провадження деяких видів підприємницької діяльності, яке раніше було прийнято називати «патентуванням». Отже, з початку 2015 року отримувати патент на здійснення деяких видів підприємницької діяльності не потрібно. При цьому підприємці, які порушили порядок отримання та використання торгового патенту протягом часу до 1 січня 2015 року, несуть відповідальність в порядку та на умовах, що діяли до 1 січня 2015 року. Торгові патенти, що були видані до 01.01.2015 р. підлягають поверненню за місцем придбання. Відмітимо, що процедура такого повернення залишилася врегульована лише положеннями статті 267 ПК в редакції, яка діяла до 31 грудня 2014 р.

З приводу ліцензування, то переліг видів господарської діяльності, здійснення котрих потребує отримання ліцензії, визначено статтею 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності». Що стосується створення інтенет-магазину, то необхідність отримання ліцензії у довільного органу залежить від конкретного виду товару, яким підприємець буде торгувати. До найбільш поширених видів підприємницької діяльності, здійснення яких потребує одержання ліцензії, можна віднести:

§  торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами;

§  діяльність у сфері телекомунікацій (зокрема, надання послуг доступу до мережі Інтернет);

§  надання послуг з перевезення пасажирів і вантажу повітряним транспортом (стосується лише авіакомпаній);

§  торгівля пестицидами та агрохімікатами;

§  торгівля спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку та іншими засобами негласного отримання інформації;

§  торгівля криптосистемами і засобами криптографічного захисту інформації;

§  туроператорська діяльність (стосується лише туроператорів);

§  посередництво у працевлаштуванні на роботу за кордоном;

§  торгівля піротехнічними засобами;

§  торгівля озброєннями, військовою технікою, військовою зброєю та боєприпасами до неї та ін.

Договірне регулювання створення веб-сайту інтернет-магазину

Питання правової регламентації створення веб-ресурсу стикається з великою кількістю проблем, зумовлених відсутністю достатньої правової регламентації у чинному законодавстві цієї сфери суспільних відносин. Але водночас це надає юристам широке поле для реалізації своїх професійних знань і творчих амбіцій при розробці проектів договорів з відповідних питань, оскільки цивільне законодавство прогалини нормотворчої діяльності законодавця дозволяє «закривати» договірним регулювання відносин учасників суспільних відносин. Дане питання має особливу важливість у контексті того, що такі договори є також первинними фінансовими документами, які використовуються у бухгалтерському обліку та можуть впливати на розмір податків, що стягуються.

Питання укладення договорів про створення (розробку) веб-сайтів. Створення веб-сайту для інтернет-магазину може здійснюватися різними способами:

1) шляхом створення веб-ресурсу власними силами;

2) замовлення розробки веб-сторінки іншій особі;

3) придбання готового проекту сайту;

4) оренда вже реалізованого проекту веб-сайту тощо. Усі ці способи створення веб-сайту опосередковуються різноманітними цивільно-правовими договорами (купівлі-продажу, найму, підряду, про надання послуг, авторського договору тощо).

Ми зупинимось на найбільш поширеному варіанті – договорі про створення (розробку) веб-ресурсу. Одразу зазначаємо, що при укладенні інших типів договорів можуть використовуватися аналогічні положення та умови.

З точки зору правової природи таких договорів вони є складними, тобто мають ознаки різних поіменованих договорів, передбачених Цивільним кодексом України (далі – ЦК). Зокрема, в таких договорах можна помітити ознаки договору підряду, договору про надання послуг, договору про передачу майнових прав інтелектуальної власності на відповідні об’єкти, договору зберігання тощо.

До особливостей змісту, форми та порядку укладення, які є важливими з юридичної точки зору при складанні договору про створення (розробку) веб-сайту, можна віднести наступні:

 - перед безпосереднім підписанням договору потенційному замовнику слід скласти короткий опис бажаного результату, який він би хотів побачити за наслідками виконання робіт виконавцем;

 - договір бажано укладати в письмовій формі, оскільки в разі настання небажаних результатів суд надасть перевагу письмовим доказам перед усними поясненнями чи показаннями. Також бажано, щоб договір був не лише підписаний сторонами, а й скріплений печатками (в разі їх наявності);

 - обовязковим елементом договору має бути технічне завдання, висунуте замовником до виконавця, якому має відповідати виконана робота.

Технічне завдання має включати в себе такі основні частини:

а) структуру веб-сайту;

б) бажаний дизайн веб-сторінок (відповідно до дизайн-макету замовника чи за власним дизайном виконавця тощо);

в) ключові принципи роботи веб-сайту (наприклад, порядок переходу зі сторінки на сторінку, особливості навігації в інтернет-магазині та ін.)

г) принципи розміщення інформації на ньому (зокрема, послідовність її розміщення; наявність інформації, що потребує періодичного оновлення тощо).

При цьому технічне завдання може бути розроблене як замовником самостійно, так і у співпраці з виконавцем як фахівцем у сфері веб-дизайну, ІТ-технологій тощо. Замовник повинен максимально чітко сформулювати (та/або відобразити в технічному завданні) ключові вимоги до всіх складових сайту. Слід пам’ятати, що у тих моментах, які не були описані в технічному завданні, як правило, виконавець залишає за собою право діяти на власний розсуд. Технічне завдання може бути розроблене завчасно і в момент підписання основного договору про створення веб-сайту вже бути його невід’ємним елементом, а може бути розроблене протягом певного строку після укладення основного договору. В останньому випадку строк надання/створення технічного завдання має бути чітко встановлений основним договором, а за його порушення має бути передбачена цивільно-правова відповідальність (відшкодування завданої шкоди, штрафні санкції тощо);

 - надважливою складовою договору, його істотною умовою є строк виконання робіт зі створення сайту, що має реалізовуватися у суворій відповідності з висунутим технічним завданням. Визначення строків може бути здійснено замовником або виконавцем, але в будь-якому разі його закріплення в договорі є взаємоузгодженим (тобто сторони свідомо і добровільно погоджуються на таку умову). Неприпустимим є затягування часу як замовником, так і виконавцем, тому рекомендуємо поділити строк виконання всіх робіт на окремі частини (періоди), протягом яких мають бути виконані певні етапи роботи, а їх результати передані чи продемонстровані замовнику. Це стимулюватиме продуктивність співпраці замовника та виконавця, а також справлятиме психологічний вплив на них як засіб запобігання неналежному виконанню договору;

 - щодо оплати за договором про створення (розробку) веб-сайту, то можливими є такі варіанти: а) попередня повна оплата виконаних робіт у відсотках від загальної ціни робіт або у фіксованій твердій сумі; б) поетапна оплата виконаних робіт (за кожен окремий етап), що має підтверджуватися відповідними документами; в) сплата повної обумовленої ціни після остаточної здачі роботи, якщо роботу виконано належним чином і в погоджений строк або достроково. При цьому виконавець може вимагати отримання авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором;

 - важливою є також процедура прийому-передачі виконаних робіт від виконавця до замовника. Для замовника прийняття виконаної роботи є обов’язком, не виконання якого може тягнути негативні правові наслідки для нього. Так, замовник зобов’язаний прийняти виконану роботу, оглянути її та в разі виявлення недоліків письмово заявити про них виконавцю. Якщо замовник не перевірив роботу та прийняв її, він позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли б бути ним виявлені під час прийняття роботи. Якщо замовник не заявить виконавцю про виявлені під час огляду недоліки, то він втрачає право посилатися на ці недоліки у виконаній роботі. Якщо замовник протягом 1 місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи взагалі, то виконавець може після 2-разового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних йому платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором.

 - умови про конфіденційність та встановлення режиму обмеженого доступу до інформації, яка стосується змісту договору, його сторін, використання необхідних виконавцю матеріалів, переданих замовником (наприклад, торгові марки, комерційне найменування, що будуть використані як елементи дизайну інтернет-магазину), – все це повинно мати належне правове оформлення для уникнення непорозумінь у майбутньому. Так, договором має передбачатися: 1) перелік інформації, що підпадає під режим інформації з обмеженим доступом; 2) форми та рівні захисту такої інформації; 3) чіткі строки дії відповідного режиму обмеженого доступу; 4) поіменне коло осіб, які матимуть доступ до відповідної інформації з обмеженим доступом; 5) способи обробки та передачі інформації від однієї сторони іншій; 6) юридичні наслідки розголошення інформації з обмеженим доступом; 7) право замовника проводити контрольно-наглядові заходи щодо дотримання правового режиму інформації з обмеженим доступом.

 - веб-сайт є не лише нематеріальним активом для замовника, але й твором для виконавця, а отже, він є об’єктом авторського права і підлягає відповідній охороні за законодавством України. Як наслідок, в договорах про створення веб-сайтів можна зустріти умови про розміщення на розробленій веб-сторінці замовника посилання на веб-сайт виконавця з його торговельною маркою. Змінювати їх не можна, оскільки це є порушення особистих немайнових прав автора. При цьому, слід пам’ятати, що договір про створення веб-сайту має передбачати перехід усіх майнових прав автора від виконавця до замовника (право на використання сайту самостійно; право дозволяти чи забороняти використання сайту іншими особами.

В сучасних умовах активного розвитку інформаційно-телекомунікаційних технологій особи, які займаються розробкою веб-сайтів, пропонують також широке коло супутніх послуг, які можна виділити в окремі етапи створення інтернет-магазину. У правовому аспекті вони опосередковуються іншими цивільно-правовими договорами. Зокрема, до найпоширеніших серед таких супутніх послуг у аспекті діяльності інтернет-магазину можна віднести: 1) розміщення веб-сторінки інтернет-магазину в мережі Інтернет; 2) реєстрація доменного імені для конкретного інтернет-магазину, та 3) надання послуг веб-хостингу. Більш детально в наступній чстині нашої статі зупинимося лише на процедурі реєстрації доменного імені, котра має деякі важливі правові питання в діяльності інтернет-магазину.

Що ж до розміщення веб-сторінки в мережі Інтернет. то така дія опосередковується договором про надання послуг між власником інтернет-магазину та провайдером інтернет-послуг; а послуги веб-хостингу за своєю правовою природою є договором найму (оренди), де предметом виступає певний обсяг памяті на жорсткому диску сервера орендодавця, на якому власне і буде зберігатися веб-сторінка інтернет-магазину підприємця.

Юридичні питання реєстрації доменного імені інтрнет-магазину. За ст. 1 Закону «Про телекомунікації» домен – це частина ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, яка має унікальну назву, що її ідентифікує, обслуговується групою серверів доменних імен та централізовано адмініструється. Якщо говорити не юридичною термінологією, то доменне імя є засобом ідентифікації інтернет-магазину (чи будь-якого іншого веб-сайту) в мережі Інтернет. Чим простіше доменне ім’я, чим легше його запам’ятати, тим більше користувачів Всесвітньої мережі будуть відвідувати веб-сторінку та використовувати її корисні властивості (отримувати інформацію, замовляти товари, отримувати послуги тощо). В контексті комерційної діяльності інтернет-магазину це означає збільшення прибутків підприємця, який є власником даного веб-ресурсу. Тому питання про вибір та реєстрацію доменного імені є дуже важливим.

Правове регулювання використання доменних імен в Україні здійснюється такими актами:

1) Законом України «Про телекомунікації»;

2) Регламентом особливостей реєстрації приватних доменних імен другого рівня в домені .UA (в редакції від 01.04.2014 р.);

3) Регламентом публічного домену (в редакції від 01.11.2013 р.);

4) Тимчасові Правила реєстрації і користування доменними іменами в домені .УКР (в редакції від 17.10.2013 р.);

5) Принципи єдиних правил розгляду спорів про доменні імена (в редакції від 30.10.2009 р.);

6) Порядок розв’язання доменних спорів (затверджений рішенням Координаційної ради Об’єднання підприємств «Український мережевий інформаційний центр» від 17.02.2014 р.) та ін. При цьому акти щодо вирішення доменних останні діють лише щодо спорів у порядку арбітражного чи третейського розгляду та вирішення спорів.

До важливих правових аспектів, які потребують уваги під час реєстрації доменного імені інтернет-магазину, на наш погляд, є:

 - договір про реєстрацію доменного імені слід укладати в письмовій формі. Це робиться для того, щоб під час розрахунку сум податків кошти, витрачені на реєстрацію доменного імені та підтримання його чинності підприємець міг віднести до втрат, які зменшують базу оподаткування, а отже, і розмір сплачених податків. Такі договори будуть виступати в якості первинних фінансових документів, якими можна буде посвідчити наявність таких витрат. Крім того, письмова форма договору надає підприємцю гарантії в разі невиконання чи неналежного виконання реєстратором доменного імені своїх обов’язків, адже альтернативна форма правочину – електронна – потребує для своєї чинності наявності у підприємців електронного цифрового підпису, який не є поширеним серед більшої частини комерсантів України;

 - для укладення договору про реєстрацію доменного імені рекомендуємо звертатися лише до акредитованих реєстраторів доменних імен, які включені до офіційних списків реєстраторів доменних імен (https://hostmaster.ua/registrators/; http://uanic.net/spisok-akkreditovannyx-registratorov-domennyx-imen-v-domene-ukr/). Це гарантує високу якість надання відповідних послуг підприємцям, оскільки «оминаються» всі посередники, які мають на меті лише збагачення та рідко дбають про якість надаваних ними послуг. У свою чергу це веде до: а) зниження вартості послуг з реєстрації доменного імені інтернет-магазину (що іноді завищується у декілька разів); б) зменшення строку, необхідного для реєстрації доменного імені, оскільки Ви безпосередньо взаємодієте з особою, яка здійснить саму реєстрацію;

 - під час визначення написання конкретного доменного імені радимо використати знаки, що повністю (в крайньому випадку частково, зокрема, у вигляді абревіатури) співпадатиме із знаком чи позначенням, яке є зареєстрованим в Україні в особливому порядку. Маємо на увазі комерційне (фірмове) найменування чи торговельну марку (в разі її наявності).

Проблема полягає в тому, що у світі є відсутнім зв'язок між системою реєстрації об’єктів права інтелектуальної власності та системою реєстрації доменних імен. Ресурс доменних імен, порівняно з торговельними марками та комерційними найменуваннями, є сильно обмеженим. Це пов’язано з тим, що стосовно торговельних марок або комерційних найменувань різні суб’єкти підприємницької діяльності можуть використовувати однакові позначення (якщо вони діють, наприклад, у різних секторах економіки чи різних сегментах ринку). Стосовно ж доменних імен ситуація складається так, що доменне імя може бути тільки одне в межах однієї доменної зони. Тому в світі поширеним стало таке зловживання правами як «кіберсквотинг», коли одна особа реєструє торговельну мару чи комерційне найменування, під яким вона буде займатися підприємництвом, а інша реєструє доменне ім’я з аналогічним написанням і цим самим не дає власнику торговельної марки зареєструвати веб-сайт з таким же написанням. Ця система діє за принципом: «Хто раніше звернувся – той і зареєстрував доменне імя». Проблеми можуть виникнути згодом, коли підприємець, який є власником інтернет-магазину, все-таки захоче, щоб доменне ім’я його інтернет-магазину співпадало за написанням з його комерційним найменуванням чи торговельною маркою.

Правові системи багатьох розвинутих країн надають беззаперечну перевагу в таких доменних спорах особі, яка має відповідне комерційне найменування чи зареєстровану торговельну марку. Іншою ж є ситуація в Україні, коли судова практика застосовує різні підходити до вирішення такого спору (наприклад, суд може визнати право на доменне ім’я за його первинним реєстрантом, якщо його підприємницька діяльність не вводить в оману споживачів щодо товарів або послуг, які реалізуються ним і особою, яка оспорює право на доменне ім’я, що могло б кваліфікуватися як прояв недобросовісної конкуренції по відношенню до іншої сторони спору). Проте, якщо інша сторона має комерційне найменування, яке використовується іншою особою як доменне ім’я, така особа на підставі п. 2 ч. 1 ст. 490 ЦК, ч. 5 ст. 159 Господарського кодексу України (далі – ГК) може звертатися до суду з вимогами заборонити використання доменного імені відповідачем як таке, що є неправомірним використанням комерційного найменування позивача. Аналогічна ситуація має місце стосовно торговельних марок, право на переважне використання яких в якості доменного імені можна витлумачити на підставі положень ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Отже, з цього приводу рекомендуємо під час державної реєстрації бізнесу реєструвати комерційне найменування (це значно дешевше і швидше, ніж зареєструвати торговельну марку) юридичної особи чи фізичної особи-підприємця. Таким чином у подальшому власник інтернет-магазину уникне небажаних негативних наслідків потенційно можливого «кіберсквотингу».

юрист адвокатського обєднання "Vi Vates"

Олексій Гусєв



[1] За матеріалами видання HR Лига «Відмінність договорів цивільно-правового характеру, за якими можуть залучатися до роботи фізичні особи, від трудових договорів». – 2010. - [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://hrliga.com/index.php?module=profession&op=view&id=1282

07.05.2015